陈永伟/文2020年3月，当中国在抗疫斗争中逐渐站稳阵脚，社会秩序慢慢回归正常的同时，地球另一端的美国却遭受到了“新冠”病毒的沉重打击。随着疫情的加剧，美国民众对“新冠”的态度逐渐从最初的满不在乎变成了忧心忡忡。为了保持社交距离、减少感染风险，越来越多美国人也开启了“宅家”模式，深居简出。

对线下经济来说，“宅家”模式的开启可能是一个毁灭性的打击。然而，对于在线平台来说，这却是一个千载难逢的发展机会。作为美国电商巨头的亚马逊，当然不会放过这个机会。为了应对可能的需求暴涨，在很多美国公司试图通过裁员来压缩成本之时，亚马逊却一下子放出了10万个招聘名额。

然而，大买卖还没有来，一个大麻烦却抢先找上了亚马逊。3月19日，美国西雅图市的两位律师向亚马逊提出了反垄断集体诉讼。如果其胜诉，那么亚马逊将有可能面临高达1720亿美元的赔偿处罚。

那么，这两位律师为什么要向亚马逊提起诉讼呢？原因是亚马逊要以“全网最低价”向消费者销售商品。对于很多人来讲，这个理由似乎很令人费解。让消费者在自己这儿买到最便宜的商品，这不是好事吗？为什么这样一件好事也会被律师盯上，还有可能遭遇巨额赔偿呢？关于这一切，我们还是从头说起吧。

为什么要“全网最低价”

在反垄断领域，类似“全网最低价”的承诺通常被冠以一个颇为外交化的术语——“最惠国”（Most ）。我们知道，在外交领域，“最惠国待遇”指的是给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。受这个含义的启发，反垄断学者们用“最惠国”一词来指代“缔约一方给予交易相对人的交易条件不低于其现在或未来给予任何第三方相对人的交易条件”的情形。

在商业实践当中，“最惠国”非常常见。例如，很多商店都会宣称自己卖的东西是最便宜的，如果消费者发现有更便宜的同类产品，自己就退还差价。这种承诺，本质上就是商店和消费者签订了一个“最惠国”条款。

当然，这次诉讼中涉及的“最惠国”条款和这种原始的情形还有很大的不同。作为平台，亚马逊的商品中很大一部分并非自营。从理论上讲，亚马逊对于很多商品并不能直接定价，它如果要实行“最惠国”策略，就需要和在其上经营的企业进行商量，然后通过商家来实施这一切。

作为一种常见的商业策略，“最惠国”条款会给消费者和商家带来很多便利：

首先，它可以有效地降低交易成本。我们知道，消费者在购物时，经常要货比三家，由此会产生很大的搜索成本。如果某个平台承诺自己的商品是最低价的，那么我们只要认准这些平台买就行了。与此同时，当平台要求商家给予了“最惠国”待遇后，产品的销售价格将会在一定时间内被固定下来，平台与企业之间关于销售利润的分成也被固定下来。这意味着，在一段时间里，它们不需要再对价格问题进行反复的磋商、谈判，由此也会节省下一大笔成本。

其次，它可以有效地遏制所谓的“试衣间效应” （ ）。在现实中，大型电商平台和小型电商平台在经营策略上通常存在着较大差异。大型平台往往会以更多、更全的商品品类吸引消费者，而小型的平台则会专注于某一个或几个品类的商品，以价格优势来赢取消费者。很多消费者会习惯于去大平台上看货、比货，然后再转到小平台购买。在这种情况下，大平台在某种意义上就成为了小平台的“试衣间”。从本质上讲，“试衣间效应”是“搭便车”行为的一种特例。如果这种效应很强，大平台就不再有动力去建设平台、组织货源。最终，消费者的福利也会受到损失。

对于这一问题，“最惠国”条款可以有效地加以解决。一旦大平台与其上的企业约定了“最惠国”条款，则企业将不会在其他平台采用更低的价格来销售商品。消费者在大平台上看，小平台上买的现象，以及由此产生的各种问题也就自然而然地消失了。

再次，“最惠国”有助于减少“敲竹杠”（Hold-up）问题，促使平台增加为销售商品而进行的“关系专用性投资”。在经营上，平台与平台上的企业具有很强的共生关系。为了促进企业的销售，平台通常需要为企业投入一些特定的资源，例如专门训练的销售人员、专门设计的营销方案等。这些资源一经投入，就不能收回，也不能用于其他领域。换言之，这些投资是专用于与特定企业的合作的。如果在平台进行了这些投资后，企业却转而去其他平台销售，或者在自营店销售，那么平台的投入就会血本无归。在激励理论中，企业的这种机会主义行为被称为“敲竹杠”。当预料到存在“敲竹杠”的风险时，平台就不会进行相应的投入，而这无论是对平台，还是对企业都是不利的。如果平台和企业之间签订了“最惠国”条款，这种情况就可以很好避免，平台也就有了进行关系专用性投资的积极性。

综上所述，“最惠国”条款之所以在商业实践，尤其是在平台经济条件下被广泛使用，确实有着不少理由。

“全网最低价”的阴暗面

那么，“最惠国”条款又怎么会成了反垄断关注的对象，像亚马逊这样使用“最惠国”条款的企业又为什么会受到起诉呢？原因就在于，“最惠国”条款本身是一把双刃剑，在促进竞争、改进商业效率的同时，也有很多潜在的反竞争效应。

首先，“最惠国”条款的出台可能是商家在平台的强制和胁迫之下产生的。现实中，“最惠国”条款的形成背景可能是多样的。一些“最惠国”条款可能源于平台和企业的自愿磋商，而另一些“最惠国”条款则可能来自于强势一方对弱势一方的胁迫。以本案为例，起诉亚马逊的两位律师指出，亚马逊为了保证自己的产品在全网具有最低价格，强制在其上经营的第三方卖家提升在其他平台的价格，否则将会采用技术手段对这些商家进行制裁。由于亚马逊占据了美国零售电子商务市场一半的市场份额，第三方卖家81%至100%的收入来自亚马逊上的销售，因此当这些卖家接到亚马逊的要求时，其实别无选择。即使在主观愿望上，它们未必想实施“最惠国”策略，但在亚马逊的压力之下，也不得不做。

其次，“最惠国”可能会造成市场封锁效果。“最惠国”条款的实施，在很大程度上可以起到限制对手的竞争策略、提升对手成本、将对手拒之于市场之外的效果。

在平台竞争的情况下，这种效果可能表现得更为明显。本来，平台就具有显著的网络外部性，这在一定程度上成为在位者的“护城河”。在竞争中，进入者要突破在位者的优势，通常会采用更低的价格、更优的质量作为竞争手段。而当平台与企业签订了“最惠国”条款后，就意味着新进入者失去了这些策略工具，更难进入市场。

再次，“最惠国”条款可能会助长企业之间的合谋行为。微观经济学的知识告诉我们，当同一市场上的企业通过合谋来联合制定产量或价格时，将会让整个市场上的产量减少、价格上升，消费者福利受到损害。不过，在通常状况下，企业之间的合谋是不稳定的。给定参与合谋的其他企业都遵守约定，将价格定在一个较高水平，只要其中的一家企业偷偷降低价格，就可以争取更多消费者，获得更高的利润。这种类似“囚徒困境”的情况的存在，会让合谋的参与者都有私自偏离合谋的动机，最终导致整个合谋行为的失败。

然而，“最惠国”的存在则可能干扰企业的这种私自偏离动机。一方面， “最惠国”条款会规定，企业如果给予其他消费者以更低的价格或更为优厚的交易条件，则需要对以往的消费者给予相应的待遇。这种规定会让企业通过私自降价所可能得到的获利大幅降低，客观上成为了企业履行合谋承诺的自我约束机制。另一方面，当有“最惠国”存在时，消费者在市场上寻找价格差别的动机将会增大，这有可能成为企业履行合谋承诺的一个外部约束。

由于很多平台都是按照交易额的一定比例收取服务费的，因此它们会有较强的激励去鼓励企业之间的合谋行为，让它们都把价格维持在一个较高的水平。在这种情况下，平台与平台上的企业就可能形成“轴辐合谋”（Hub and Spoke ）——企业进行横向合谋，平台则作为合谋的协调者，而平台与企业之间的“最惠国”条款就会成为达成“轴辐合谋”的重要工具。因此，这种情况下，很有可能将会导致平台的收费增加，商品的最终销售价格上升。

一个很有意思的案例是著名的“苹果电子书案”。从上世纪末开始，亚马逊一直在电子书市场上占有十分明显的优势地位。亚马逊的商业策略是“批发模式”+“低价”，销售的电子书无论进价多少，一律卖9.99美元，不少书的销售价甚至要比书商给亚马逊的批发价还要低。（而出版商们一直担心这种定价会改变消费者对于电子书的价格预期，甚至影响纸质书的销售。）

2010年1月，苹果上线了电子书应用iBook。面对在位的亚马逊，苹果公司十分为难。要和亚马逊拼低价吧，不可能，因为亚马逊定出的书价已经太低了，自己要想把价格定得更低，就要给出巨额的补贴。但如果价格定高了，那又怎么从亚马逊手里抢过客户呢？最终，苹果灵机一动，想出了一个“代理模式”+“最惠国”的策略。根据这个策略，苹果把电子书的定价权交给了各出版公司，定高定低随意，只是苹果要从中抽取30%的佣金。此外，这些出版公司还必须保证苹果公司享有和其他电子书零售商同等的最低价格待遇。

苹果的这一招可谓非常狠毒。一旦出版商接受了苹果的“最惠国”条款，它就必须同时在iBook上以和在亚马逊平台上相同的价格销售电子书。我们已经说过，亚马逊卖书是赔本赚吆喝，以价格换市场，尽管最终销售价低，但给出版商的钱却不少。但苹果可不会这样，如果出版商在苹果上卖低价书，亏的就只是它们自己。从这个意义上看，苹果的这个“代理模式”+“最惠国”策略事实上就是逼迫出版商在苹果渠道和亚马逊的销售模式之间进行一次选择。最终，出版商们选择了苹果。它们纷纷要求亚马逊终止其“批发模式”，转而采用“代理模式”，否则就会延迟在亚马逊平台的上书时间。

对亚马逊来说，出版商的这次施压简直是当头一棒。一怒之下，亚马逊向联邦贸易委员会和司法部提交了举报，称苹果公司通过“最惠国”条款组织出版商进行了价格合谋，抬高了电子书价格。经过了漫长的调查、起诉和审理之后，2016年，美国最高法院最终认定苹果和出版商存在合谋行为，违反了《谢尔曼法》，并对它们处以了4.5亿美元的处罚。

如何分析“最惠国”条款

由于“最惠国”条款对竞争的影响十分复杂，因此人们很难笼统地说这种策略究竟是好是坏，必须结合具体的情况，才能作出最终的判断。

对一个涉及平台“最惠国”问题的反垄断案件，规制者和司法机构会采用如下步骤进行分析：

首先要看“最惠国”条款的性质。这主要是看，“最惠国”究竟是基于自愿产生的，还是在强势一方的胁迫下产生的，是否会产生有利于横向合谋的效果。在多数国家，规制者对于横向合谋的容忍度都是很低的。因此如果一个“最惠国”条款产生了横向合谋的效果，其面临处罚的风险就会很大。而如果一个“最惠国”条款没有类似的效果，并且是在强势一方的胁迫下产生的，那么它涉及得更多的就是所谓的“滥用市场支配地位”问题。对于这一类问题，通常会在合理性原则的基础上，结合“最惠国”条款产生的成本收益后果再作出最后的处理。

其次是要看案件涉及的相关市场，以及涉案主体的市场支配地位。现实的竞争状况可能错综复杂，有些竞争只会发生在线上，而有些竞争则可能发生在线上线下多个市场。案件所涉及的相关市场不同，与此对应的案件状况就会不一样，对于涉案主体的市场支配地位的认定也会有很大差异。对于“滥用市场支配地位”类的案件来说，比较清楚地判定相关市场、分析市场支配地位是十分必要的。因为市场支配地位是这类案件的前提，没有市场支配地位，所谓的“滥用”就无从谈起了。

再次是考虑各种相关因素，从而对“最惠国”条款的竞争影响进行评估。要确切判定在一个具体的个案中，平台与企业之间签订的“最惠国”条款是否影响了竞争，是否对消费者福利构成了损害，需要经过严谨的经济分析。但在大部分情况下，一些重要的因素将有助于我们对“最惠国”问题的影响进行一些定性判断。

第一个因素是市场上最终价格的变化。尽管规制者所要关注的目标是多方面的，既要考虑经济的整体效率，也要考虑到消费者的福利，但在众多目标中，消费者福利的权重通常是更高的，而衡量消费者福利的最重要指标就是价格。如果平台和企业签订的“最惠国”最终导致了商品价格的上升，那么它就更有可能被认定为是具有反竞争效果，需要被规制；反之，如果“最惠国”是让商品价格下降的，那它促进竞争的效果就可能占了主导地位，其被规制的迫切性就相对较低。

第二个因素是在“最惠国”条款中，哪一方占据了主导地位。如前所述，“最惠国”条款可能是平台与企业自愿签订的，也可能是两者中的强势方强迫另一方签订的。经济学的分析告诉我们，前一种情形对于竞争所产生的负面影响相对较小，而后一种情况则可能对竞争带来的负面影响更大。因此，当一个“最惠国”条款是由胁迫产生时，它就更有可能需要受到规制。

需要指出的是，在一个具体的个案中，要判定一个“最惠国”条款究竟是源自于双方自愿还是单方强制是很困难的。在一些强迫的“最惠国”案例中，拥有更高谈判力量的一方通常会采用一些威胁手段让对方不敢承认。例如，具有市场支配力量的平台可能会威胁企业，如果不签订协议，就会对其进行流量限制。这时，相关的取证就会很困难。在这种情况下，一个可行的处理方法就是看相对强势的一方有没有从“最惠国”协议中获得更多的好处。如果这个“最惠国”条款会让相对强势的一方从合作中获益更多，那么就说明它有这么做的激励，因此就更容易推定这个协议可能是在胁迫下产生的；反之，如果“最惠国”条款的好处更多地被相对弱势的一方获取了，那么这个协议就更有可能是源于双方自愿。

第三个因素是“最惠国”签订的范围。一般来说，如果一个平台只是和个别几家企业签订了“最惠国”条款，那么它产生反竞争效果的可能就是十分有限的，一般不需要进行特别规制。而如果平台和大量企业都签订了“最惠国”条款，那么它产生合谋以及市场封锁效果的可能就会很大，此时它就更有可能需要被规制。

第四个因素是“最惠国”条款的性质。在互联网平台环境下，“最惠国”条款有宽窄之分。所谓“宽最惠国条款”，指的是这一条款适用于一切场合。以在线旅游（OTA）平台为例，如果一个平台和一家航空公司签订了一个“宽最惠国条款”，这就意味着它要求后者在其他平台，以及自己的票务系统所售出的票价都不能高于本平台。相比之下，“窄最惠国条款”的约束力量则要小很多。仍以OTA行业为例，如果一个OTA行业和一家航空公司签订了一个“窄最惠国条款”，那么这个条款只会要求后者在自己的票务系统中的出票价格不能高于在本平台的价格，至于它在其他平台是否可以以更低价售票，则不会作限制。一般来说，“宽最惠国条款”产生反竞争效果的可能要远大于“窄最惠国条款”，因此更容易成为规制的对象。

一些题外话

由于新冠疫情的影响，这次诉讼很可能会被延迟。因此，要知道亚马逊究竟会不会被处以巨额惩罚，我们或许还要等上很长时间。不过，如果我们对照上述关于“最惠国”条款的分析流程，就会发现有不少要素都对亚马逊不太有利。如果亚马逊最终败诉，应该也不会太出人意料。

需要指出的是，这次集体诉讼只是最近欧美反垄断风潮的一个缩影。可以预见，随着欧美社会矛盾的加深，公众对大企业的不满将会愈演愈烈，而这次疫情的到来，则会进一步催化这一趋势。以亚马逊增加招聘一事为例，在美国失业急剧攀升的情况下，亚马逊的这一举措本应该是一件体现社会担当的好事，但不少媒体却对此给出了很多负面的评价。一些报道指出，这是亚马逊借着疫情扩张自己的势力，对经济实现“亚马逊化”（），如果任其发展，将会对经济造成很大损害。很显然，在这样的公众情绪和舆论环境之下，欧美各国针对大企业的反垄断案件将会越来越多。

对于这一趋势，我们必须理性地加以看待。一方面，欧美的反垄断实践毫无疑问会给我们带来很多经验，对于这些经验，我们应该积极学习。尤其是关于像对“最惠国”问题的技术分析，将有很多可供借鉴之处。另一方面，欧美各国针对大企业的很多反垄断案件其实都有着很强的政治正确成分。对此，我们必须保持清醒。对大企业的垄断行为，固然要积极反对，但绝不能以此为理由，把大企业妖魔化、敌对化，然后用反垄断的工具对其进行无端打压。这样做，对于整个经济、整个社会都是有百害而无一利的。

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